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Branchen-Newsletter Apotheken: 01/ 2019



Wettbewerbsrechtliches Update

In unserem aktuellen Newsletter gibt Ihnen RA StB Stefan Kurth einen Überblick über diverse aktuelle wettbewerbsrechtliche Entscheidungen sowohl verschiedener Oberlandesgerichte als auch des BGH.

So befassten sich die Gerichte beispielsweise mit Fragen der Zulässigkeit einer Kooperation von Krankenkasse und Apotheke, der Ausnahmebestimmung für Zystostatika oder der Unlauterbarkeit von ausgestellten Quittungen ausländischer Versandapotheken. Ganz aktuell entschied der erste Senat Ende März zudem über die Frage der Zulässigkeit eines Brötchengutscheins.


Fall 1
Das OLG Köln hatte sich mit folgendem Sachverhalt zu beschäftigen: Eine Krankenversicherung forderte die Patienten auf, einen behandelnden Arzt auf eine Kooperation zwischen einer Apotheke und der Versicherung hinzuweisen und den Arzt zu bitten, die Medikamente unmittelbar dort zu ordern und dann in der Praxis zu applizieren. Das OLG Köln sah in dieser Absprache zwischen Krankenkasse und Apotheke keine verbotswidrige Absprache im Sinne § 11 Abs. 2 ApoG, da dieses Verbot nur Absprache zwischen Arzt und Apotheke umfasse und es insoweit gerade kein einvernehmliches Handeln gab. Sollte sich diese Entscheidung bestätigen, wären Zuweisungen von Patienten an bestimmte Apotheken zur Behandlung spezifischer Krankheitsbilder die Tore geöffnet. (OLG Köln, Aktenzeichen: 6 U 131/18). Der BGH wird darüber erneut zu befinden haben. 


Fall 2
Ebenfalls das OLG Köln hat den Fall zu beurteilen, bei der ein Patient in einer Internetplattform seine Erkrankung und seine Symptome schildern konnte, die dann von einem Arzt geprüft wurden und dieser sodann ein Medikament verschrieb, welches über eine Versandapotheke an den Patienten geliefert wurde. Hierin sah das OLG Köln eine verbotswidrige Absprache zwischen Arzt und Apotheke, da sich die Plattform unmittelbar mit der Behandlung von Krankheiten befasse (OLG Köln, Az. 6 U 101/16). 

Fall 3
Der BGH (IZR 121/17) hatte sich mit der Frage der Ausnahmebestimmung für Zytostatika in § 11 Abs. 2 ApoG zu beschäftigen. Während das Landessozialgericht Berlin-Brandenburg (Beschluss vom 14.10.2010) den Begriff der Zytostatika relativ weit fasste und darunter alle Arzneimittel mit zellwachstums-, insbesondere zellteilungsverhindernder oder -verzögernder Wirkung subsumierte, sprach sich der BGH für eine enge Auslegung aus, insbesondere umfasse der Begriff der Zytostatika nicht alle sonstigen in der Praxis applizierten Arzneimittel, so dass diese nicht direkt an den Arzt geliefert werden dürfen.


Fall 4
Die Frage der Zulässigkeit der Abgabe von Mustern von Fertigarzneimitteln durch pharmazeutische Unternehmer an Apotheken hatte der BGH zu entscheiden. Dieser hat nunmehr die Frage zur endgültigen Entscheidung dem EuGH vorgelegt. Dabei stützt er seine Vorlageentscheidung darauf, dass die Richtlinie 2001/83 / EG zu einer Vollharmonisierung des Arzneimittelrechtes auf EU-Ebene führen sollte und Abweichungen nur bei einer entsprechenden Ermächtigungsgrundlage möglich seien. In den Erwägungsgründen der Richtlinie heißt es jedoch, dass Gratismuster auch an zur Abgabe berechtigte Person abgegeben werden können, sodass die nationale Vorschrift des § 47 AMG weit auszulegen wäre.


Fall 5
Der BGH hatte sich mal wieder mit Prämien für neue Kunden zu beschäftigen. Ausgangspunkt der Entscheidung ist § 7 HWG. Dieser ist jedoch nur für produktbezogene Werbung, das heißt nur für Produkt- und Absatzwerbung, nicht hingegen für allgemeine Firmenwerbung, die ohne Bezugnahme auf bestimmte Produkte für das Ansehen und die Leistungsfähigkeit des Unternehmens allgemein wirbt, anzuwenden. Die Abgrenzung ist maßgeblich danach zu treffen, ob im Gesamterscheinungsbild die Darstellung des Unternehmens oder die Anpreisung bestimmter oder zumindest individualisierbarer Produkte im Vordergrund steht. Der BGH betont, dass eine produktbezogene Werbung auch vorliege, wenn sich die Werbung auf das gesamte Sortiment beziehe. Es sollen gerade nicht Anreize mit dem Ziel, die Verschreibung, Abgabe, den Verkauf oder Verbrauch von Arzneimitteln zu fördern, geschaffen werden. Die Eignung einer Zuwendung, den Absatz eines Heilmittel durch einen unsachlichen Einfluss auf den Kunden zu steigern, hängt nicht davon ab, ob die Zuwendung allein für das genau benannte Arzneimittel oder für das gesamte Sortiment angekündigt und gewährt wird (BGH, Az. 1 ZR 237/16)


Fall 6
Das OLG Köln hatte sich mit der Frage der Zugabe einer Apotheke (Einwegspritzen; Tupfer etc.) bei der Abgabe von Impfstoffen an einen Arzt zu befassen (Az. 6 U 95/18). Das nicht rechtskräftige Urteil hat dabei erstmalig eine Relation zwischen dem Wert der Zugabe und dem gelieferten Hauptgegenstand hergestellt und damit die bislang einschlägige Meinung des Verbotes spürbarer Zugaben über 1,00 € Wert auch unter Fachkreisen in Frage gestellt. (So zuletzt OLG Stuttgart, Az: 2 U 39/17) So wird auch diese Frage den BGH erneut beschäftigen.


Fall 7
Das OLG Stuttgart hatte sich mit der Ausstellung von Quittungen einer ausländischen Versandapotheke zu beschäftigen, die die anderweitige Gutschrift eines Teils der gesetzlich geschuldeten Zuzahlung nicht vorsah. Das OLG Stuttgart sah in dieser Quittierung eine Unlauterbarkeit im Sinne des Wettbewerbsrechtes (Az. 2 U 113/16). Problematischer ist der Sachverhalt dann, wenn der Bonus nicht verrechnet wird, sondern auf später erworbene nicht verschreibungspflichtige Medikamente Anrechnung findet. Diese Frage ist derzeitig beim BGH anhängig (Az: I ZR 5/19).

Fall 8
Am 28.03.2019 hatte der erste Senat des BGH nunmehr die Frage zu beantworten, ob die Zugabe eines Brötchen-Gutscheines bei der Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel zulässig sei. Der BGH stellte nochmals klar, dass jedweder geldwerte Vorteil bei der Abgabe von verschriebenen Arzneimitteln nicht mit dem HWG vereinbar ist. Damit bestätigt der BGH seine bereits in 2016 verkündete restriktive Rechtsprechung. Ähnlich wird das Gericht sicherlich auch die Teilnahme an einer Gewinnverlosung im Zusammenhang mit der Einlösung eines Rezeptes beurteilen.


Kommentar I
Durch das TSVG wurde auch § 2 AMPreisV geändert. Danach wurde der Großhandel verpflichtet, den Festzuschlag von 70 Cent pro Packung zu erheben. Meines Erachtens ist der einheitliche Herstellerabgabepreis zzgl. Fix-Zuschlag der Mindestpreis für den Großhandel und Direktvertrieb der pharmazeutischen Unternehmen. Offen ist die Frage, ob Preisnachlässe über die variable Vergütung des Großhandels hinaus in Form von Skonti gewährt werden dürfen und ob hier weiter zu differenzieren ist zwischen echten Skonti, das heißt einer Gegenleistung für eine vertraglich nicht geschuldete Leistung, und unechten Skonti, die nur eine pünktliche Bezahlung sicherstellen. Nach der Auffassung des BMG (Gesetzesbegründung S. 141) besteht keine Möglichkeit mehr zusätzlicher Skontogewährung. 


Kommentar II
Nach dem Willen des Bundesgesundheitsministeriums sollen die Bestimmungen der AMPreisV, die auf der Grundlage des § 78 AMG erlassen wurde, ins SGB V überführt werden und dann Teil des Rahmenvertrages nach § 129 SGB V werden. Aus diesseitiger Sicht kann vor einer entsprechenden Regelung nur gewarnt werden. Im Ergebnis würde damit das einheitliche Preisrecht nur noch im Verhältnis zur GKV gelten und zudem die GKV zum Kontrolleur der Preisvorschriften gegenüber der Apotheke. Es fragt sich, wie die GKV insoweit gegenüber ausländischen Versandapotheken einen effektiven Rechtsschutz sicherstellen soll. Zudem würde damit die Beachtung der Preisbindung in die Zuständigkeit der ohnehin überlasteten Sozialgerichte überführt. Die Zulassung von Boni an die Überbringer von GKV-Rezepten in begrenztem Umfang würde die bisherige Rechtsprechung zu § 7 HWG vollständig untergraben und langfristig die einheitliche Preisbindung aufheben und zu einer Höchstpreisverordnung führen.

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